¿CÓMO RECONOCER A UN NEOCONSTITUCIONALISTA? PARTE III. LAS CRIATURAS DE LA MORALIDAD.

J. Ignacio Núñez Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad Católica del Uruguay. Post Graduado en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Alberto Hurtado. Autor de diversas publicaciones en su especialidad.

Terminan las vacaciones –lamentablemente– y nosotros retomamos nuestra serie de columnas titulada ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?.

En las ediciones anteriores hemos (intentado) plantear dos ideas. Primero, que el Neoconstitucionalismo surge como concepto ligado a los estudios sobre hermenéutica visibilizados por la Escuela genovesa de Teoría del Derecho. Y, segundo, que se trata de un concepto polisémico usualmente empleado para designar al menos cuatro realidades distintas: un tipo de Estado de Derecho (una doctrina del Estado Justo), una Teoría del Derecho, que propone la superación de la teoría positivista, una Filosofía y Concepto del Derecho, que aborda la cuestión de la existencia o no de una conexión conceptual entre Derecho y Moral, además de un tipo específico de Ciencia Jurídica.

Efectuado aquél proemio en dos partes, corresponde ahora que nos adentremos en los elementos más significativos compartidos por la mayoría de los tipos de Neoconstitucionalismos y que son cruciales en la perspectiva hermenéutica que lo presentó en sociedad. El primero de ellos es lo que Alfonso García Figueroa (parafraseando a Dworkin) denomina Las Criaturas de la Moralidad. Se trata de los principios.

Según gran parte de los Neoconstitucionalistas, hoy las Constituciones se encuentran dotadas no sólo de normas formales, de competencia o procedimiento, dirigidas a orientar el ejercicio de los poderes estatales y la relación entre los mismos, sino también -y sobre todo- de normas sustantivas que pretenden trazar límites negativos y vínculos positivos a lo que dichos poderes están en condiciones de decidir legítimamente. Siguiendo a Prieto Sanchís,  “justamente aquello que Kelsen temía es el sello de identidad de este nuevo Derecho: gira en torno y se subordina a derechos, valores, principios y directrices”. En efecto, estas nuevas piezas fundamentales del Derecho son normas “muy generales”, “redactadas en términos particularmente vagos”, son “programáticas” en el sentido de que imponen la obligación de perseguir determinados fines, “expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico” y sirven como “criterio de interpretación del Derecho subconstitucional”, por mencionar solamente algunos de los sentidos o características que según Atienza y Ruiz Manero se les ha atribuido. Incluso para algunos son estructuralmente distintas a la otra gran y antigua categoría de normas jurídicas: las reglas.

Los principios, pero también las directrices, son las criaturas constitucionales predilectas de los neoconstitucionalistas. Empleando nuevamente palabras de Atienza y Ruiz Manero, los primeros se caracterizarían por estar formulados como enunciados que correlacionan siempre casos con la calificación normativa de una determinada conducta, pero de manera abierta. A diferencia de las reglas, carecerían de una condición de aplicación determinada. No se trata de que posean una condición de aplicación con una periferia más o menos amplia, sino de que tales condiciones no se encuentran ni siquiera genéricamente determinadas.  Las segundas se distinguen porque no sólo sus condiciones de aplicación sean abiertas o aplicables a –prácticamente- infinitos supuestos de hecho  sino porque además su consecuencia jurídica (su modelo de conducta prescrita) tampoco estaría determinada.

La proliferación de las Criaturas de la Moralidad, sea por su detección compulsiva en los textos constitucionales vigentes o por el esfuerzo de que nuevas constituciones o enmiendas las incorporen, produce como efecto que el Derecho se aproxime a la moral y que la moral se aproxime al Derecho.

No se trata ya de una validación del Derecho a través de una instancia metajurídica – como acontecía con el iusnaturalismo, especialmente teológico – sino que una invitación formulada a la moral para que ingrese a las cartas fundamentales.

Nuevamente recurriendo a ideas de García Figueroa podemos decir que El Mundo de las Criaturas de la Moralidad implica una moralización del Derecho ocasionada a raíz de la presencia de una Constitución axiológicamente generosa y la ulterior moralización del razonamiento jurídico. Ello no sólo pone en crisis la idea de omnipotencia del legislador y la idea de la Constitución Westminster – resumida en la afirmación de que el parlamento lo puede todo, salvo convertir a un hombre en una mujer – sino también el debilitamiento,  perseguido deliberadamente por algunos Neoconstitucionalistas y sin dolo por los principialistas no reconocidos, de las ideas de la separación (absoluta) entre Derecho y Moral y de la Estatalidad del Derecho. Cuestión que abordaremos más adelante cuando analicemos otras consecuencias del cultivo de las Criaturas de la Moralidad. (Santiago, 20 febrero 2012)

Todas las referencias a los autores mencionados en esta columna proceden de:

- ATIENZA, Manuel, RUIZ, Juan (1996): Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel.

- GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2009): Criaturas de la moralidad, una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta.

- PRIETO, Luis (2007): “El Constitucionalismo de los Derechos”, CARBONELL, Miguel (Editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, México. Trotta –UNAM.

Fuente: Diario Constitucional de Chile