viernes, 30 de noviembre de 2012

Vulneración a derechos a la vida y a la integridad física y psíquica, garantizados por la Constitución. CORTE SUPREMA ORDENA A HOSPITAL CONTINUAR OTORGANDO TRATAMIENTO MÉDICO GRATUITO A JOVEN (Fallo de 26 Noviembre de 2012)


La Corte Suprema acogió un recurso de protección presentado en contra de un hospital por negarse a seguir entregando  medicamentos a una joven que habría sufrido una serie de secuelas por un error en el tratamiento.

En fallo unánime (rol 7255-2012) los ministros de la Tercera Sala Héctor Carreño, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval, Alfredo Pfeifffer (suplente) y Arnaldo Gorziglia determinaron que el Hospital Clínico de la Universidad de Chile debe seguir otorgando tratamiento médico a  Gloria Bustos.

La joven fue sometida a una intervención quirúrgica en el centro asistencial el 27 de noviembre de 2010 y sufrió las consecuencias de un tratamiento médico erróneo,  sin reconocer responsabilidad  en el error el recinto hospitalario se comprometió a cubrir costos de los medicamentos derivados de la atención, pero en febrero de 2012 suspendió esa ayuda.

“Que del mérito de la carta enviada por la recurrida fluye que el fundamento para suspender la entrega gratuita de medicamentos y atención médica especializada está dado por circunstancias de índole económica, lo que no se compadece con las razones dadas por el hospital al evacuar su informe, en el cual sostiene que ella se debe a que la menor ya cumplió la primera etapa de su tratamiento y que son razones médicas las que aconsejan al menos el cambio de los medicamentos. Que sin perjuicio de lo anterior, resulta además que el fundamento clínico referido por la recurrida en su informe no aparece respaldado en un antecedente médico concluyente, puesto que el acompañado por ella a fojas 45 expone que al último control médico efectuado el 22 de febrero pasado el tratamiento estaba compuesto por Clonazepan, Levetiracetam y Piracetam; en tanto el informe médico emitido en abril –con posterioridad al envío de la carta que motiva la presente acción- indica que para el tratamiento del cuadro de la menor se han utilizado los mismos medicamentos, habiéndose prescrito además Atomoxetina, único fármaco que fue suspendido debido a reacciones adversas, exponiendo que la situación de salud de la paciente es estable, siendo factible cambio de fármacos, sin señalar en dicho informe si por prescripción médica ellos deben ser cambiados y por cuáles, sino que sólo introduce la posibilidad de cambiarlos”, dice el fallo.

Agrega que: “para la resolución del asunto resulta importante y gravitante la circunstancia de existir un sumario pendiente, pues habiendo transcurrido a la fecha del envío de la misiva a la recurrente 1 año y 4 meses desde la ocurrencia del hecho que ocasionó las graves secuelas de la menor Gloria Bustos, aún no se ha determinado si existen o no responsabilidades del equipo médico o del hospital, ni se han aclarado las circunstancias en las que ocurrieron los hechos  (…) según lo informado por la propia recurrida, ella adquirió un compromiso de ayuda en torno a la entrega de medicamentos y atención gratuita a la menor de autos durante la primera etapa de su tratamiento. Pues bien, el término de esta primera etapa no se encuentra demostrado, porque ésta no puede vincularse al alta de la menor, ya que desde dicho evento y por el lapso de 9 meses continuó con la entrega sin costo, no justificando la recurrida -en esta sede- que se haya pasado a una segunda etapa del tratamiento que amerite el cese de la entrega gratuita, de modo que ha sido la propia recurrida la que ha creado una situación de hecho que ahora pretende desconocer, no entregando razones médicas concluyentes ni cumplido con su obligación de investigar las eventuales responsabilidades internas, cuestión esta última que justifica mantener la entrega de medicamentos y atención médica sin costo”.

Por lo tanto se decide y ordena: “la negativa de la recurrida de otorgar los medicamentos que requiere el actual tratamiento de la menor Gloria Bustos constituye un acto arbitrario que vulnera su derecho a la vida e integridad física y psíquica, cuestión que conduce necesariamente a acoger la presente acción constitucional (…)  se acoge el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 31 y, en consecuencia, se deja sin efecto la decisión del Hospital Clínico de la Universidad de Chile de poner término a la entrega gratuita de los medicamentos que se prescriban en el tratamiento de la menor Gloria Bustos Ojeda y de la atención médica especializada que ha sido prestada hasta la fecha de interposición del recurso, beneficios que deberán ser entregados sin costo hasta la entera determinación de las responsabilidades de la recurrida en las secuelas de la menor que son producto de la intervención quirúrgica realizada el día 27 de noviembre de 2010”.
   



Fuente: Portal del Poder Judicial de Chile

jueves, 20 de septiembre de 2012

CORTE SUPREMA DE CHILE ACOGE RECURSO DE AMPARO DE CIUDADANA COLOMBIANA EXPULSADA DEL PAÍS POR INFRINGIR LA NORMATIVA DE INMIGRACIÓN (Fallo de 14 de Septiembre de 2012)

La Corte Suprema acogió un recurso de amparo presentado por una ciudadana colombiana respecto de quien se decretó su expulsión del país por infringir la normativa de inmigración.

En fallo unánime (causa rol 7018-2012), los ministros de la Segunda Sala del máximo tribunal Milton Juica, Hugo Dolmestch, Carlos Künsemüller. Haroldo Brito y Juan Escobar (suplente), revocaron el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que había rechazado el recurso presentado por la ciudadana colombiana Ana Plascencia Carbajal.

La sentencia determina que la medida de expulsión decretada resulta desproporcionada, dado que Ana Plascencia sólo cometió un único acto irregular (firmar un contrato de trabajo inexistente para facilitar la inmigración de un pariente) y que, además, cuenta con arraigo en el país, tanto ella como sus dos hijos, desde 2005.

“Que el mencionado decreto se ampara en lo previsto en los artículos 66 y 64 del Decreto Ley N° 1094, en particular el inciso final de esta última norma, que consigna como causa de rechazo de solicitud de permanencia las razones de conveniencia o utilidad nacionales. Tales definiciones son conceptos jurídicos indeterminados, lo que implica que a ellos debe otorgarse un contenido concreto por parte de la autoridad que los utiliza. Dentro de ese contexto, surge que los conceptos en examen tienen relación con la protección de la seguridad del Estado y los cimientos de la institucionalidad, por cuanto respaldan el interés, en general, de la Nación. Sin embargo, el acto irregular que motivó la decisión de revocación del permiso, orden de salida y posterior abandono del país, respecto de la amparada, no aparece como una trasgresión que afecte los intereses que se pretende tutelar a través de la norma en examen, al ser, por cierto, una actuación indebida, pero que se lleva a cabo en una sola oportunidad, en un ámbito privado y familiar, pretendiendo buscar el bienestar del grupo, por lo que aparece entendible, no siendo, además, una conducta permanente llevada a cabo con fines ilícitos.
Lo anterior lleva a concluir que las decisiones que se han emitido por la autoridad administrativa y que tienen como base la suscripción, por parte de la amparada, del contrato de trabajo inefectivo, son desproporcionadas en relación con la naturaleza, gravedad y ámbito de la infracción cometida. Ello torna en ilegal y arbitraria la decisión de revocar el permiso de permanencia definitiva de la amparada y, consecuencialmente, la orden de salida y posterior decreto de expulsión”, dice el fallo.

La resolución agrega: “A efectos de calificar los actos de autoridad que ahora se revisan, dadas las circunstancias personales y familiares de la amparada Ana Plasencia Carbajal, cabe advertir que ellos traen inevitables consecuencias a los otros amparados por el recurso, los menores J. y M., hijos de la Sra. Plasencia, de diez y un año, respectivamente, al tener el primero un arraigo ostensible en este país al estar cursando sus estudios formales en el territorio, y un evidente apego con su madre el segundo, dada su corta edad. Así, la decisión en contra de la cual se ha interpuesto esta acción constitucional se torna ilegal por el hecho de afectar lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política de la República que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al fortalecimiento de ésta; derechos también consagrados por diversos tratados internacionales relativos a la protección de la familia, motivo por el que, en caso de llevarse a efecto la medida en contra de la cual se recurre, se producirá la disgregación del núcleo familiar aludido precedentemente”.

Por expuesto: “Se acoge el recurso de amparo interpuesto en lo principal de fojas 9, a favor de Ana Cecilia Plasencia Carbajal y de sus hijos dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 18212, de 07 de abril de 2009, dictada por el Subsecretario del Interior (S), en cuya virtud se resolvió revocar el permiso de permanencia definitiva a la ciudadana peruana Ana Cecilia Plasencia Carbajal y disponer su abandono del país, manteniéndose, en cambio, vigente su permanencia definitiva en el territorio nacional y; consecuentemente, se deja sin efecto, asimismo, el Decreto N° 339 de fecha 16 de mayo del año dos mil once, dictado por el Ministro del Interior y Seguridad Pública, que ordenó la expulsión del país de la citada ciudadana Plasencia Carbajal”.




Fuente: Portal del Poder Judicial de Chile

miércoles, 19 de septiembre de 2012

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE ACOGIÓ PARCIALMENTE REQUERIMIENTOS QUE IMPUGNAN NORMAS DEL CÓDIGO TRIBUTARIO REFERIDAS AL COBRO DE INTERESES PENALES A LOS CONTRIBUYENTES (Fallo de 13 de Septiembre de 2012)


El TC acogió parcialmente dos requerimientos de inaplicabilidad  que impugnaron el artículo 53, inciso tercero y quinto –última parte- del Código Tributario.
Las gestiones pendientes invocadas recaen en sendas reclamaciones tributarias pendientes de resolución ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
El requirente estima que los preceptos legales cuestionados vulneran diversas disposiciones constitucionales, tales como la prohibición que la ley establezca tributos manifiestamente desproporcionados o injustos, la garantía de la no discriminación en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica y el derecho de propiedad, por cuanto se cobran intereses penales excesivos –que ascienden al 1.5% mensual-, más aún si para ser eximidos de ellos el contribuyente debe obtener –en la hipótesis que la norma legal prevé- una declaración previa del propio SII, siendo improbable que el órgano público admita su responsabilidad en el atraso.
En su sentencia –que terminó por acoger sólo la impugnación recaída sobre el art. 53, inciso tercero del Código Tributario– arguye el TC, en torno a la identificación del problema constitucional que, lo que se cuestiona en estos autos es los efectos contrarios a la Constitución Política de la República que la disposición produce, en el caso concreto, desde que se aplica una pena o interés moratorio de 1,5% mensual, que corresponde al 18% anual. Su contradicción, se agrega, con el artículo 19, N° 2°, constitucional radicaría en carecer de fundamento y ecuanimidad y, en definitiva, ser desproporcionado y abusivo. En cuanto a los efectos monetarios concretos que produciría su aplicación práctica, a una deuda tributaria ascendente a $ 36.620.704 se le deben sumar $ 38.118.660 por concepto de intereses moratorios.
Luego, y en torno al análisis de la norma, expone el fallo que cabe hacer presente algunas reflexiones producidas como consecuencia de la dictación de Ley N° 18.682, en cuya virtud se volvió al porcentaje del 1,5%, tal como había sido estatuido en el primitivo Código de 1974, pues, como en esencia expresa el TC, la rebaja de la tasa de interés del 2,5% al 1,5% no fue objeto de discusión en sí misma, pues hubo consenso en que la tasa del 2,5% era absurdamente alta comparada con la tasa de mercado, al paso que no fueron acogidas por la Comisión Conjunta y fueron retiradas por el Ejecutivo las enmiendas propuestas en el sentido de imponer una limitante a la facultad de los Directores Regionales de otorgar condonación de intereses penales.
Más adelante, y en cuanto a los elementos de juicio entregados en el proceso ante el TC, aduce la sentencia que ni en el expediente, como tampoco en los alegatos de rigor, ni el Consejo de Defensa del Estado ni el Servicio de Impuestos Internos han aportado datos que permitan explicar de manera inequívoca la razón y el sentido de la proporción de la norma legal de que se trata, salvo referencias de carácter general a la situación que presenta el interés bancario.
A continuación, sobre los criterios sostenidos en relación a la igualdad ante la ley, manifiesta el TC, en esencia, que la igualdad ante la ley se vincula con la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. Como lo ha señalado esta Magistratura recientemente, la proporcionalidad de la sanción constituye una materialización de la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.
Así, si se considera que los tributos deben devolverse debidamente reajustados, de modo que se conserve su valor cuando se paguen, ello no guarda relación con el caso inverso, cuando el Estado restituye el monto de la multa enterada y a posteriori declarada improcedente, pero sólo con el interés del medio por ciento mensual por cada mes completo, tal como lo preceptúa el artículo 57 del Código Tributario, lo cual da cuenta de una situación de inequidad.
Respecto a la justicia constitucional en lo mediato, arguye el fallo que los intereses son frutos civiles o utilidades, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 647 del Código Civil. De allí que debe tenerse presente en relación a un criterio de proporcionalidad lo que la Ley N° 18.010 define como interés corriente, a lo que debería agregarse un incremento adicional precisamente para incentivar el pago preferente que debe hacerse al Estado.
En cuanto a la justicia concreta en lo inmediato, indica la Magistratura Constitucional que la determinación adecuada y razonable del interés forma parte de las facultades jurisdiccionales propias e inherentes de los jueces de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política.
El fallo prosigue con el análisis de la situación imputable al propio Fisco. Al efecto, señala que la situación que ha dado origen a este proceso constitucional es imputable al accionar del propio Estado, desde que la delegación contraria a la Carta Fundamental se realizó por el propio Servicio de Impuestos Internos. En tal sentido, debe tenerse presente la reiterada jurisprudencia de la propia Corte Suprema, quien ha señalado la improcedencia del cobro de intereses durante el período respectivo.
Según lo anterior, concluye el TC manifestando que el inciso tercero del artículo 53 del Código Tributario, en cuanto fija un interés penal moratorio ascendente al uno coma cinco por ciento mensual, produce efectos contrarios a la Constitución Política en el caso concreto, desde que obliga a pagar una suma que a todas luces se presenta como desproporcionada, injusta y abusiva, máxime si se tiene presente que durante la casi totalidad del período en que se impone la sanción respecto de las sumas adeudadas y reajustadas (específicamente el tiempo trascurrido entre las fechas de la resolución anulada y de la que tuvo definitivamente por interpuesto el recurso), se está frente a situaciones no imputables al deudor, puesto que han sido dejadas sin efecto las actuaciones practicadas en el juicio tributario, como consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad, de forma tal que se trata de hechos atribuibles a la propia administración, a lo que debe agregarse que no resulta equivalente la sanción a la que tendría que aplicar el propio Fisco tratándose de sumas pagadas injustificadamente por el contribuyente.
Por su parte, los Ministros Venegas y Aróstica concurrieron al fallo sin compartir lo expuesto en los considerandos 29° al 31° del fallo, por las mismas razones que expresaron en su disidencia recaída en sentencia Rol N° 1669. Todavía más, agregan estos Ministros, teniendo en cuenta que los antecedentes del caso concreto conciernen habitualmente al “conocer” si un precepto legal es o no constitucional, conforme a su ejecución práctica, pero no pueden incidir en el “juzgar” si se acoge o no una acción de inaplicabilidad, según las circunstancias subjetivas vinculadas al asunto sub lite.
La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Bertelsen, Fernández Fredes, Carmona y García, quienes estuvieron por rechazar los requerimientos, por cuanto, en primer lugar, estiman que en la causa Rol N° 1951 el precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita no puede ni va a ser aplicado en la gestión pendiente, por lo cual sólo cabe entrar al fondo de las alegaciones por la causa Rol N° 1952.
Luego, en cuanto a la indeterminación del requerimiento acerca de cómo se produce la infracción constitucional, expresan en síntesis que, no existen hechos, raciocinios ni criterios que orienten el modo en que se produce esta infracción constitucional, lo cual acentúa la dimensión abstracta de su potencial vulneración.  Por de pronto, frente a la inexistencia descriptiva de los hechos que funden un trato inequitativo, no será posible atribuir alguna significación a una hipotética discriminación en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica (artículo 19, N° 22°, inciso primero) de la misma Constitución. De igual manera, agregan, la vulneración fundada en el principio de igualdad ante la ley y la interdicción de la arbitrariedad (artículo 19, N° 2°, de la Constitución) merece el mismo reproche anterior, cual es la ausencia de elementos que permitan contrastar el atentado a la igualdad ante la ley, con la sola salvedad de que sea la ley misma la que produzca la arbitrariedad, cuestión que quedará al examen de fondo.
A continuación, el voto disidente se detiene en ciertas cuestiones previas: A) deberes ciudadanos y obligaciones del contribuyente como la antesala para identificar el conflicto constitucional. Al respecto, señalan que todo ciudadano tiene un conjunto amplio de deberes públicos en relación con la sociedad y el Estado. Así,  el deber de contribuir con el bien común se traduce, entre otros deberes, en la obligación de pagar impuestos.
Una vez en la segunda cuestión previa -si el interés penal es parte de la noción de “tributo”-, aduce el voto disidente que no es posible desvirtuar el examen de constitucionalidad relativo a la estimación cuantitativa del interés penal y debemos examinar su constitucionalidad en un análisis de fondo y amplio de la noción de tributo, integrada, también, por el interés penal de demora y, naturalmente, abarcando sus reajustes.
Sobre la tercera de las cuestiones previas –el interés y las tasas de interés– manifiestan, en esencia, que el modo en que se presta el dinero depende legalmente de un conjunto diverso de factores, entre otros, la naturaleza de las operaciones de crédito, la moneda del préstamo, su reajustabilidad, la determinación de las tasas y sus límites. Entre ellos, destacan dos conceptos claves: el interés corriente y el interés máximo convencional.
Situados en el conflicto de constitucionalidad, y en específico en la institución jurídica de la cláusula penal, arguyen estos Ministros que ésta es una institución análoga a la cláusula penal del Derecho Civil. En cuanto sus objetivos, como avaluación anticipada de los perjuicios permite al acreedor evitar cargar con la prueba de ellos en el juicio. Otra particularidad es que la obligación de la cláusula penal puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Así las cosas, la cláusula penal tiende a evitar problemas de prueba de los perjuicios, además de no quedar sometido al arbitrio de un juez para su avaluación. Asimismo, constituye un incentivo al cumplimiento oportuno del deudor. Respecto a sus características: consensual; condicional y accesoria.
Ya en la cláusula penal tributaria o interés penal de demora, estima la disidencia  que el inciso tercero del artículo 53 del Código Tributario regula un interés penal de demora por deuda tributaria y no una sanción tributaria. El interés penal de demora se justifica -abstractamente sin referencia a su monto- en el hecho de que el no pago de un tributo, legalmente impuesto, corresponde a la privación que el particular hace de un monto que le corresponde al Estado. El bien común general importa un vínculo determinado entre el “contribuyente” y el Estado en donde una de las herramientas de “contribución” a ese bien general es el pago de impuesto en un tiempo y en las condiciones que se determinen legalmente.
De esa forma, expresan que el interés penal impositivo no es una sanción tributaria, por cuanto no es posible que exista una sanción tributaria porque no se ha cometido ninguna infracción tributaria que deba ser verificada mediante un debido proceso administrativo.
En torno al estándar constitucional en la determinación del interés penal de demora, indican estos Ministros que el inciso tercero del artículo 53 del Código Tributario fija el monto del interés penal tributario en un uno y medio por ciento por cada mes o fracción de mes, en caso de mora en el pago del todo o la parte que se adeudare de cualquier clase de impuestos y contribuciones.
De esa forma, y situado el voto disidente en el análisis concreto de los límites del legislador en la determinación de un interés penal de demora, expresan específicamente sobre los límites del legislador en la determinación del interés tributario: cláusula penal enorme, que el legislador, a objeto de normar con estricto apego a la igualdad ante la ley, debe satisfacer la exigencia impuesta por el artículo 19 N° 26 de la Constitución, en materia de límites a su potestad reguladora: referidos en este caso, a la determinación de los márgenes de la institución de la cláusula de los intereses tributarios de demora, en cuanto está impedido de dictar una cláusula penal enorme. Y, en cuanto al monto de los intereses, la regla legal no puede vulnerar el límite penal de la usura y el principio constitucional de la proporcionalidad del tributo, en cuanto a que éste no sea manifiestamente injusto o desproporcionado.
Conforme a lo anterior, expone el voto disidente, desde el punto de vista de la construcción de las reglas normativas, el legislador no configura en el artículo 53, inciso tercero, del Código Tributario ninguna cláusula penal enorme que lesione en abstracto los intereses de los contribuyentes.
Y es que, agregan, tampoco puede considerarse cláusula penal enorme el alegato en torno a que el monto del interés con el cual devuelve el Estado – Fisco impuestos pagados indebidamente o en exceso es menor a aquel con el cual cobra intereses de demora. En primer lugar, tal impugnación es teórica puesto que en el presente requerimiento no ha sido invocada, alegada o impugnada en ninguna de las etapas de este proceso constitucional. En segundo lugar, en sí misma esta regla no puede considerarse como establecimiento de una cláusula penal enorme puesto que no sólo el tributo pagado en exceso se devuelve debidamente reajustado sino que el mismo produce un interés a favor del contribuyente que el legislador estimó en un 0,5%  mensual. En tercer lugar, prosiguen, esta devolución de intereses el Estado la realiza cumpliendo plenamente con la regla general de devolución para cualquier operación de crédito. Y en cuarto lugar, ninguna vinculación puede existir entre operaciones tributarias diferentes. Los intereses de demora tributaria tienen una justificación en fines constitucionales y configuran un mecanismo compulsivo a su cumplimiento.
Respecto a los límites del legislador en la determinación del interés tributario: usura y proporcionalidad, manifiestan estos Ministros que otro de los límites que el legislador no puede sobrepasar, en el artículo 53, inciso tercero, del Código Tributario, es que sus reglas predeterminen alguna forma de usura, expresa la disidencia que no resulta razonable sostener que el artículo 53, inciso tercero, del Código Tributario establezca un “tributo manifiestamente desproporcionado o injusto”.
Por otro lado, sostienen, acoger la inaplicabilidad no implica condonación, ya que la idea de obtener una total condonación, superior a la establecida en la sentencia expedida por la Corte Suprema en el caso de autos, pugna con los criterios de legalidad tributaria, puesto que las condonaciones son definidas expresamente y jamás pueden presumirse.
Por tanto, estos Ministros concluyen argumentando que no concurre en la causa ninguna vulneración que permita expresar que nos encontramos frente a un guarismo que determine un “tributo manifiestamente injusto o desproporcionado”.




Fuente: Diario Constitucional de Chile

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD FUERTE Y DÉBIL: PARTE I


Pablo Contreras
Abogado y Magíster en Gobierno y Sociedad de la Universidad Alberto Hurtado. Máster en Derecho (LL.M.) con mención en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y candidato a Doctor en Derecho (S.J.D.) por la Universidad de Northwestern. Investigador asociado a la Universidad Alberto Hurtado. Website: www.pcontreras.net.
El control de convencionalidad es, quizás, la más polémica doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Algunos profesores han expresado, por este medio, sus dudas y reservas frente a la doctrina en sí y sus alcances (véase Silva, 2012Henríquez, 2012). El texto a continuación propone una clasificación del control de convencionalidad que podría ayudar a resolver parte de las dificultades que conlleva su aplicación por los jueces nacionales de un Estado Parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La primera parte describe la clasificación entre control de convencionalidad fuerte y débil y, en la segunda parte de esta columna, se explica cómo la clasificación ayudaría a salvar ciertos problemas jurídicos que presenta el mandato interamericano en la aplicación del control a nivel nacional.
La clasificación aquí sugerida recoge y expande las facetas “destructivas” y “constructivas” del control de convencionalidad que ya propuso Néstor Pedro Sagüés (Sagüés, 2010: 130-1). De igual forma, recoge parte de las consideraciones del juez ad hoc Ferrer Mac Gregor, en su voto razonado para el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (especialmente, ¶¶35ss.).
Nuestra propuesta sugiere clasificar el control de convencionalidad, en cuanto a su intensidad, en términos fuerte o débil.
El control fuerte de convencionalidad importaría la obligación del juez nacional de “desplazar” la aplicación de la norma interna por violar la CADH. Utilizo la expresión “desplazar” en razón de la escasa especificidad de los efectos del control de convencionalidad según la jurisprudencia de la Corte IDH. La versión fuerte del control de convencionalidad surge en el origen mismo de la doctrina: el caso 
Almonacid Arellano v. Chile(¶124). En dicha oportunidad, el conocido decreto ley de amnistía se reputó manifiestamente incompatible con la CADH. Por ello, a juicio de la Corte, el juez nacional no podía sino preterir la aplicación de la norma interna para dar vigencia al tratado y asegurar su effet utile.
Sin embargo, la Corte ha sido ambigua: no es claro cuál debe ser el efecto del control fuerte de convencionalidad: inaplicabilidad, inconvencionalidad o anticonvencionalidad o, derechamente, la derogación de la norma interna. Estas dudas son compartidas en la doctrina (por ejemplo, por Sagüés y Henríquez). En cualquier caso, la norma interna es desplazada en el caso concreto por estar en contradicción con lo dispuesto en la CADH y las interpretaciones de la Corte IDH.
El control débil de convencionalidad, por otra parte, se puede entender como un mandato de interpretación de las normas internas conforme a lo dispuesto en la CADH y la interpretación que de la misma ha efectuado la Corte. En esta modalidad del control, la norma interna no es necesariamente “desplazada”. La obligación de ejercer el control de convencionalidad adopta la exigencia de una construcción interpretativa plausible que permita armonizar la Convención Americana con el ordenamiento jurídico nacional del Estado Parte –incluyendo hasta la misma Constitución–. En otras palabras, se busca salvar la antinomia entre orden jurídico nacional y el internacional mediante la interpretación, evitando declarar una inaplicabilidad –o anticonvencionalidad o derogación– de la norma interna.
La Corte ha adoptado una versión débil del control de convencionalidad en determinadas sentencias, especialmente en materia de reparaciones y garantías de no repetición de violaciones a los derechos humanos. En 
Radilla Pacheco v. México, sostuvo que la “interpretación [de las normas internas mexicanas]debe ser coherente con los principios convencionales y constitucionales de debido proceso y acceso a la justicia, contenidos en el artículo 8.1 de la Convención Americana y las normas pertinentes de la Constitución mexicana” (¶328, énfasis agregado). Tal versión débil se reitera en el caso Cabrera García & Montiel Flores v. México (¶233).
La solución que ofrece el control de convencionalidad débil no es nueva. En el Derecho comparado, uno observa que no es más que la reiteración de la conocida doctrina Charming Betsy, desarrollada por la Corte Suprema estadounidense. El canon, en los términos fijados por el juez Marshall, estipula que no se debe interpretar un acto del Congreso de forma tal que se viole el derecho de las naciones, en el evento que exista una interpretación alternativa posible (
Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804)). El principio no sólo fija un método de resolución de antinomias sino que, además, una técnica jurídica que permite armonizar la legislación nacional con las obligaciones internacionales de un Estado (Blackmun, 1994: 45). La solución es razonable y, a la vez, ostensiblemente pragmática. La única diferencia del control débil con el canon Charming Betsy sería la clase de normas internas que deben ser construidas interpretativamente para resguardar las obligaciones internacionales. Mientras que la doctrina de Charming Betsy se ocupa principalmente de lo actos del Congreso federal estadounidense, el controldébil de convencionalidad parece sugerir la interpretación conforme de toda norma interna con la CADH y los fallos de la Corte IDH, incluyendo las Constituciones nacionales.
En la siguiente columna analizaremos cómo la clasificación propuesta puede ayudar a entender y resolver algunos de los problemas que plantea la ejecución del control de convencionalidad a nivel nacional



Fuente: Diario Constitucional de Chile

LA AGENCIA NACIONAL DE MEDICAMENTOS DEL INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DE CHILE DETERMINÓ RÉGIMEN DE CONTROL DE PRODUCTOS QUE INDICA, ORDENANDO SU RETIRO DEL MERCADO (Diario Oficial de Chile de 13 de Septiembre de 2012)

Mediante Resoluciones publicadas en las páginas 3 a la 12 del Diario Oficial de Chile, de fecha 13 de Septiembre de 2012, suscritas por la doña Helen Rosenbluth López, Jefa Subdepartamento Registro y Autorizaciones Sanitarias, Agencia Nacional de Medicamentos,  se determinó que diversos medicamentos, usualmente considerados como "naturales", tienen la calidad de Productos Farmacéuticos, razón por la cual deberán  “regirse por las disposiciones del Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos de Uso Humano, decreto Nº 3, de 2010, del Ministerio de Salud.” 
Y que ello implicará su inmediata salida del mercado.

En efecto, así se dice en las mismas resoluciones  “De acuerdo a lo señalado en el artículo 8º, del decreto Nº 3, de 2010, del Ministerio de Salud, desde la fecha de notificación de la presente resolución y mientras no se obtenga el registro sanitario de este medicamento, éste deberá ser retirado del mercado por parte de quien lo distribuye o expende, sin perjuicio de las responsabilidades sanitarias a que ello diere lugar”

Se trata de los siguientes medicamentos, todos fabricados por Laboratorio Kornfeld  Chile y de conocidas marcas y gran circulación.

Se trata de los siguientes productos:
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           PRODUCTO ECCHINACEA +PROPOLEO
-          PRODUCTO GINKGO BILOBA
-          PRODUCTO VARI-SOFT
-          PRODUCTO VARI-C MAX FORTE
-          PRODUCTO NEURO SEDANTE MAX  FORTE
-          PRODUCTO ULTRA-MAX FORTE
-          PRODUCTO L CARNITINA MAX FORTE
-          PRODUCTO CARTÍLAGO DE  TIBURÓN
-          DELGADIET FORTE
-          PRODUCTO SAN JUAN
-          PRODUCTO FUCUS
-          PRODUCTO ENERGITON
-          PRODUCTO NONI-MAX FORTE

En consecuencia, todos los citados productos,  “desde la fecha de notificación de la presente resolución y mientras no se obtenga el registro sanitario de este medicamento, éste deberá ser retirado del mercado por parte de quien lo distribuye o expende, sin perjuicio de las responsabilidades sanitarias a que ello diere lugar”





DECLARACIÓN PÚBLICA DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE, EMITIDA ANTE LAS OPINIONES DE LA SRA. MINISTRA DEL MEDIO AMBIENTE, RESPECTO DE UN FALLO JUDICIAL ( Declaración de 11 de Septiembre de 2012)

Santiago, once de septiembre de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:

Primero:  Que se ha convocado especialmente al Pleno de la Corte Suprema  a fin de analizar las recientes declaraciones que la Ministra del Medioambiente señora María Ignacia Benítez Pereira efectuó con motivo de una entrevista que concediera a un periódico de circulación nacional, referidas a actuaciones de los tribunales de justicia y, específicamente, de este Máximo Tribunal, en cuanto decidió una cuestión de carácter ambiental propia de su
competencia.
En concreto, la señora Ministra de Estado profirió, entre otras, las siguientes expresiones: “Al decir el fallo que no se evaluó una parte y que todo debe evaluarse en conjunto, está refiriéndose a un tema que es de competencia de la administración (…) Sustituir al organismo técnico es lo que no corresponde y acá la institucionalidad queda en entredicho”. “A mi juicio la Corte no debiera calificar, porque el único encargado de calificar y con la competencia para hacerlo es la autoridad sanitaria (…) Creo que la Corte no tiene la competencia técnica en esos temas para decir que esto es contaminante o no”. “Yo me pregunto qué garantía
constitucional se está violando al ingresar un proyecto que todavía no se ha terminado de evaluar. No puede haber a mi juicio una vulneración de una garantía constitucional. Imagínate un proyecto que tiene que pasar por una evaluación lleno de actos intermedios, la incertidumbre es tremenda si en cada uno de ellos se puede presentar un recurso, sobretodo si aún no se ha terminado de evaluar”.

Segundo:  Que de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 76 de la Constitución Política de la República, la facultad de conocer las cusas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Agrega la norma que ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Tercero: Que el derecho a formular críticas respecto de las actuaciones de los órganos del Estado  se encuentra constitucionalmente resguardado y esta Corte Suprema por cierto velará para que nada obste a su legítimo y libre ejercicio, dentro de los marcos que han delimitado la Constitución y las leyes. 
No obstante lo anterior, del tenor de las declaraciones de la señora Ministra del Medioambiente puede concluirse que éstas no han importado crítica, sino que constituyen derechamente  una  intromisión indebida e inaceptable en las atribuciones que exclusiva y excluyentemente la Constitución Política entrega a los tribunales de justicia.
En efecto, las afirmaciones  más arriba  transcritas van  inequívocamente dirigidas en el sentido de desconocer a la jurisdicción competencia para revisar la legalidad de los actos de la  Administración, en este caso específico, de la autoridad ambiental.
Ahora bien, la jurisdicción ha sido concebida precisamente, entre otros fines, para revisar y cautelar que la actividad de los órganos que forman parte de la Administración del Estado no contravenga la legislación vigente, cuando se le plantea que  ésta ha  privado, perturbado o simplemente amenazado el legítimo ejercicio de derechos fundamentales. Se trata, en consecuencia,  no de cuestiones meramente técnicas, sino de conflictos en que las personas reclaman protección, que los tribunales que forman parte del Poder Judicial de la República jamás les negarán, en el ejercicio inclaudicable de su tarea de administrar justicia.
En este contexto,  el Pleno de la Corte Suprema manifiesta su total,  absoluto y decidido rechazo a  las declaraciones de la señora Ministra del Medioambiente, que han sobrepasado la sola crítica y constituyen afectación de la independencia y autonomía de los tribunales en  el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, las que se hallan constitucionalmente garantizadas y que se erigen como  condiciones indispensables para el mantenimiento de la estabilidad
democrática y el Estado de Derecho.

Se previene que la Ministra señora Pérez y el Ministro suplente señor Pfeiffer no comparten los acápites segundo y siguientes del fundamento Tercero del presente acuerdo, estimando en cambio que las expresiones vertidas por la señora Ministra del Medioambiente sólo constituyen una crítica inadecuada al fallo en referencia.

Sr. Ballesteros
Sr. JuicaSr. Segura
Sr. Dolmestch
Sr. Araya
Sr. Pérez
Sr. Brito
Sra. Maggi
Sra. Sandoval
Sr. Cerda
Sr. Pfeiffer
Sra. Cameratti

sábado, 1 de septiembre de 2012

¿CÓMO RECONOCER A UN NEOCONSTITUCIONALISTA? PARTE III. LAS CRIATURAS DE LA MORALIDAD.


J. Ignacio Núñez
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad Católica del Uruguay. Post Graduado en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Alberto Hurtado. Autor de diversas publicaciones en su especialidad.
Terminan las vacaciones –lamentablemente– y nosotros retomamos nuestra serie de columnas titulada ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?.
En las ediciones anteriores hemos (intentado) plantear dos ideas. Primero, que el Neoconstitucionalismo surge como concepto ligado a los estudios sobre hermenéutica visibilizados por la Escuela genovesa de Teoría del Derecho. Y, segundo, que se trata de un concepto polisémico usualmente empleado para designar al menos cuatro realidades distintas: un tipo de Estado de Derecho (una doctrina del Estado Justo), una Teoría del Derecho, que propone la superación de la teoría positivista, una Filosofía y Concepto del Derecho, que aborda la cuestión de la existencia o no de una conexión conceptual entre Derecho y Moral, además de un tipo específico de Ciencia Jurídica.
Efectuado aquél proemio en dos partes, corresponde ahora que nos adentremos en los elementos más significativos compartidos por la mayoría de los tipos de Neoconstitucionalismos y que son cruciales en la perspectiva hermenéutica que lo presentó en sociedad. El primero de ellos es lo que Alfonso García Figueroa (parafraseando a Dworkin) denomina Las Criaturas de la Moralidad. Se trata de los principios.
Según gran parte de los Neoconstitucionalistas, hoy las Constituciones se encuentran dotadas no sólo de normas formales, de competencia o procedimiento, dirigidas a orientar el ejercicio de los poderes estatales y la relación entre los mismos, sino también -y sobre todo- de normas sustantivas que pretenden trazar límites negativos y vínculos positivos a lo que dichos poderes están en condiciones de decidir legítimamente. Siguiendo a Prieto Sanchís,  “justamente aquello que Kelsen temía es el sello de identidad de este nuevo Derecho: gira en torno y se subordina a derechos, valores, principios y directrices”. En efecto, estas nuevas piezas fundamentales del Derecho son normas “muy generales”, “redactadas en términos particularmente vagos”, son “programáticas” en el sentido de que imponen la obligación de perseguir determinados fines, “expresan los valores superiores del ordenamiento jurídico” y sirven como “criterio de interpretación del Derecho subconstitucional”, por mencionar solamente algunos de los sentidos o características que según Atienza y Ruiz Manero se les ha atribuido. Incluso para algunos son estructuralmente distintas a la otra gran y antigua categoría de normas jurídicas: las reglas.
Los principios, pero también las directrices, son las criaturas constitucionales predilectas de los neoconstitucionalistas. Empleando nuevamente palabras de Atienza y Ruiz Manero, los primeros se caracterizarían por estar formulados como enunciados que correlacionan siempre casos con la calificación normativa de una determinada conducta, pero de manera abierta. A diferencia de las reglas, carecerían de una condición de aplicación determinada. No se trata de que posean una condición de aplicación con una periferia más o menos amplia, sino de que tales condiciones no se encuentran ni siquiera genéricamente determinadas.  Las segundas se distinguen porque no sólo sus condiciones de aplicación sean abiertas o aplicables a –prácticamente- infinitos supuestos de hecho  sino porque además su consecuencia jurídica (su modelo de conducta prescrita) tampoco estaría determinada.
La proliferación de las Criaturas de la Moralidad, sea por su detección compulsiva en los textos constitucionales vigentes o por el esfuerzo de que nuevas constituciones o enmiendas las incorporen, produce como efecto que el Derecho se aproxime a la moral y que la moral se aproxime al Derecho.
No se trata ya de una validación del Derecho a través de una instancia metajurídica – como acontecía con el iusnaturalismo, especialmente teológico – sino que una invitación formulada a la moral para que ingrese a las cartas fundamentales.
Nuevamente recurriendo a ideas de García Figueroa podemos decir que El Mundo de las Criaturas de la Moralidad implica una moralización del Derecho ocasionada a raíz de la presencia de una Constitución axiológicamente generosa y la ulterior moralización del razonamiento jurídico. Ello no sólo pone en crisis la idea de omnipotencia del legislador y la idea de la Constitución Westminster – resumida en la afirmación de que el parlamento lo puede todo, salvo convertir a un hombre en una mujer – sino también el debilitamiento,  perseguido deliberadamente por algunos Neoconstitucionalistas y sin dolo por los principialistas no reconocidos, de las ideas de la separación (absoluta) entre Derecho y Moral y de la Estatalidad del Derecho. Cuestión que abordaremos más adelante cuando analicemos otras consecuencias del cultivo de las Criaturas de la Moralidad. (Santiago, 20 febrero 2012)

Todas las referencias a los autores mencionados en esta columna proceden de:
- ATIENZA, Manuel, RUIZ, Juan (1996): Las piezas del Derecho, Barcelona, Ariel.
- GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2009): Criaturas de la moralidad, una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta.
- PRIETO, Luis (2007): “El Constitucionalismo de los Derechos”, CARBONELL, Miguel (Editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, México. Trotta –UNAM.



Fuente: Diario Constitucional de Chile

viernes, 17 de agosto de 2012

¿CÓMO RECONOCER A UN NEOCONSTITUCIONALISTA? PARTE II. VADEMÉCUM DE NEOCONSTITUCIONALISMOS


J. Ignacio Núñez
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad Católica del Uruguay. Post Graduado en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Alberto Hurtado. Autor de diversas publicaciones en su especialidad.
Quentin Tarantino, famoso cineasta que se distingue por dirigir películas cargadas de violencia explícita (Los Perros de la Calle, Kill Bill, Pulp Fiction y Bastardos sin Gloria, entre otras) fue una vez consultado durante una entrevista sobre su afinidad con la violencia. Ante aquella interrogante respondió haciendo gala de su excéntrica franqueza: “La violencia es un acto de arte. Me gusta. No tengo empacho en decir que me encantan las películas de acción, pero en la vida real, la detesto. Y no es una contradicción”.  

La lucidez de su respuesta recuerda algo obvio, tanto que a veces se soslaya. Una persona puede perfectamente dedicarse al estudio, difusión o exhibición de ciertas ideas y realidades, pero aquello no significa necesariamente que las comparta. Hago este prolegómeno con intenciones terapéuticas, para tratar de disipar cualquier sentimiento de culpa que pudiere surgir en quien se sienta no neoconstitucionalista al leer la segunda columna de esta serie ¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?Usted puede leer y saber – incluso hablar - de neoconstitucionalismo, sin comulgar con sus ideas.
Hecha esta –quizás– innecesaria introducción, en esta oportunidad me dedicaré a mostrar que no existe un neoconstitucionalismo, sino varios tipos de él, lo que daría pie incluso para construir un Vademécum del Neoconstitucionalismo.
El denominado Neoconstitucionalismo –afirma Luis Prieto en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales– es una expresión cada vez más difundida, que sirve para aludir, de forma no siempre muy precisa, a distintos aspectos de una presunta nueva cultura jurídica. En efecto, cuenta con muy pocos militantes declarados y numerosos autores son sindicados como parte de este “movimiento” sin que el rótulo les satisfaga del todo. Muchos hablan de él sin tener absoluta claridad de sus características –cuestión bastante compleja de lograr, si como veremos más adelante se trata de un concepto polisémico– y otros tantos se instalan como sus acérrimos críticos sin notar que sus objeciones no son verdaderamente en contra del Neoconstitucionalismo. La razón de todo esto es explicada con precisión por el mismo Prieto en su trabajo Neoconstitucionalismos, un catálogo de problemas y argumentos, recientemente publicado en el Nº 44 de la Revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez: “se puede enarbolar el Neoconstitucionalismo en sentidos muy distintos y, luego, una vez fijado el sentido, tampoco resultan nada claros los rasgos o elementos que han de concurrir para ostentar legítimamente dicho título”. Por eso estima justificado hablar deNeoconstitucionalismos. 
Con todo, como doctrina totalizante, tiende a ser confrontado a las construcciones de la misma índole que han dominado el pensamiento jurídico durante el último tiempo: el iuspositivismo y el iusnaturalismo (ante todo el teológico).
Las cuatro variables de Neoconstitucionalismo que identifica el mencionado Catedrático español son: en primer lugar el Neoconstitucionalismo como un tipo de Estado de Derecho (una doctrina del Estado Justo), en segundo, como Teoría del Derecho – que propone la superación de la teoría positivista - en tercero como Filosofía y Concepto del Derecho, que aborda la cuestión de la existencia o no de una conexión conceptual entre Derecho y Moral y, en cuarto lugar, como un tipo específico de Ciencia Jurídica.
Por eso, Prieto advierte que debido a que los distintos Neoconstitucionalismos se desarrollan en torno a problemas diferentes, en principio, es posible adherirse a cualquiera de ellas sin necesidad de asumir las demás; y que por otro lado su presentación tampoco cuenta con un esquema canónico o incontrovertido de tesis fundamentales. (Santiago, 15 enero 2012)




Fuente: Diario Constitucional de Chile 

miércoles, 15 de agosto de 2012

¿CÓMO RECONOCER A UN NEOCONSTITUCIONALISTA?. PARTE I.


 
J. Ignacio Núñez
Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Diplomado en Derechos Humanos, Universidad Católica del Uruguay. Post Graduado en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha, España. Magíster en Derecho Público, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Castilla La Mancha. Profesor y Director de post Grado en la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Alberto Hurtado. Autor de diversas publicaciones en su especialidad.
Seguramente usted conoce el concepto. Tal vez le agrade, o quizás forme parte de los que desprecian a este movimiento. Lo cierto es que mientras muchos se declaran afines al Neoconstitucionalismo o hablan de él (pero sin conocerlo mucho) otros opinan que es uno de los peores males que afectan a la Ciencia Jurídica contemporánea (pero achacándole vicios que no necesariamente le pertenecen).
Por eso, en esta y futuras columnas, revisaremos algunos elementos propios de este neologismo que divide aguas al interior del gremio jurídico. Humildemente me atrevo a recomendar que lea atentamente esta serie, pues usted podría no ser neoconstitucionalista creyendo serlo o incluso ser un neoconstitucionalista no asumido. Comencemos algo básico que tanto un neoconstitucionalista como un no-neoneoconstitucionalista debieran conocer: los orígenes del término.
Se suele atribuir a Sussana Pozzolo y a una ponencia suya presentada en el XVIII Congreso de la IVR (Internationale Vereinigung für Rechts-und Sozialphilosophie) desarrollado en Buenos Aires durante 1997 el primer uso de la rúbrica Neoconstitucionalismo en un sentido aproximado al que actualmente se le asigna a dicho término.
Si bien Manuel Núñez (“El Neoconstitucionalismo y el recurso a los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno”) ha demostrado que es posible detectar la presencia de dicha palabra en obras chilenas de anterior data su empleo ha sido con una semántica distinta. Justamente el referido autor cita dos casos que ratifican lo que acabamos de afirmar: Principios generales del Derecho constitucional de Gabriel Amunátegui editado en 1953 y Manual de Derecho Político: Instituciones de Mario Verdugo y Ana María García de 1996, trabajos que concebían al Neoconstitucionalismo como un “fenómeno de principios del siglo XX” y como de una las “tendencias  doctrinarias que (...) más que rectificar en su esencia los principios y técnicas del constitucionalismo clásico, vienen a complementar y a dar adecuación histórica a los mismos”, respectivamente. Sentidos que se apartan notoriamente del  vademécum neoconstitucionalista.
En la referida presentación de Pozzolo –que posteriormente fue recogida bajo el formato de monografía en la Revista Doxa con el título Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional– la jurista italiana emplea la denominación en cuestión para referirse a las tesis de algunos iusfilósofos (Dworkin, Alexy, Zagrebelsky y en parte Nino) que, a su juicio, compartían un especial modo de acercarse al Derecho que ofrecía un buen fundamento para proponer la autonomía hermenéutica de las Cartas Fundamentales. En efecto en el referido trabajo se lee de manera textual: “La tesis sobre la especificidad de la interpretación constitucional (…) viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilósofos que comparten un peculiar modo de acercarse al Derecho. He llamado a tal corriente de pensamiento Neoconstitucionalismo”.
Las coordenadas que en tal oportunidad delineó Pozzolo resumen algunos conceptos que ya habían sido percibidos y desarrollados por otros teóricos del Derecho pero sin rotularlos con una denominación unitaria.
Luis Prieto, por ejemplo –siempre a la vanguardia– publicaba ya en 1991 en la Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madrid) su monografía Notas sobre Interpretación Constitucional, en la que anticipaba algo que hasta el día de hoy algunos no terminan de comprender: “Me parece que desde la perspectiva del jurista tradicional el panorama no puede ser precisamente reconfortante, pues aquello que aprendió —y sigue aprendiendo— en las Facultades de Derecho tiene muy poco que ver con estas enseñanzas; ahora resulta que ni la interpretación es una ciencia, ni la justicia tiene vendados sus ojos, y para colmo el depositario de las esencias jurídicas ya no es la cúspide de la jurisdicción ordinaria, sino un órgano especial con las características que ya conocemos y donde además hay muy pocos jueces de carrera. Afirmaba además que: los jueces en general y los constitucionales en particular son —como yo pienso— órganos políticos”. Y remataba indicando que: “Tal vez, nuestro jurista seguirá intranquilo y no le faltan motivos, pues el sistema de fuentes del Título Preliminar del Código civil proporcionaba más seguridad que cualquier argumentación racional, pero quizá también comience a pensar que las decisiones de los Tribunales no son el resultado de misteriosos y contundentes procesos de deducción científica, sino de una más accesible razón práctica donde todos tenemos algo que decir y, por supuesto, algo de qué responder” (P. 198). 
Por eso, creo que llevó tuvo la razón de su lado Pedro Salazar Ugarte cuando en el último Congreso Mundial de Derecho Constitucional (México 2010) sostuvo que: el Neoconstitucionalismo es una categoría conceptual inventada por los miembros de la Escuela Genovesa con la finalidad de ofrecer una denominación común a un conjunto de concepciones que tienen ideas y propuestas que pueden ser consideradas como integrantes de una misma construcción teórica. Pero –advierte– hay que saber también reparar en las diferencias que cruzan a las obras de los autores que suelen ser reunidos, no sin alguna arbitrariedad, bajo esa categoría.


Fuente: Diario Constitucional de Chile